考试法应是控制行政权力之法

　　建立并使用大规模国家考试制度来开发和利用社会人力资源在中国可以溯源到隋唐。与考试伴生的作弊拥有同样悠久的历史。及至时下，由于诚信缺失，规范缺位，考试作弊现象日益猖獗，国人纷纷呼吁立法防治考试作弊。《国家教育考试法》草案应声出台，惩治考试作弊俨然成其首要目的。
 
 　　在笔者看来，这是一种误导。考试是用来测量人的知识、技能的一种方法，其实质就是通过测量过程，按一定的标准把人某方面的特性加以定量和定性的描述，以便实现鉴别、诊断优劣的目的。它是政府教育考试机关代表国家，基于考试法律规范赋予的法定职权，分配人力资源、教育机会、就业机会等社会资源，对相对人———参试者权利义务产生间接或直接影响的公务行政行为。政府考试机关决定考试的科目、时间、地点和考试资格以及是否需要考试；组织命题，委托学校等社会组织(以下称考试实施机构)实施考试，评定考试结果。并对考试实施机构和参试者行为进行监督，对违反考试制度，徇私舞弊的行为进行处罚。政府考试机关在考试过程中体现出来的考试决定权、评价权、监督权、处罚权(统一称之为考试权)体现了国家对考试的控制，具有支配力和强制力，属于行政公权，是国家权力的重要组成部分。孙中山早在1924年《国民政府建国大纲》中就提出考试权是五种国家权力之一。他认为“考试权必须独立，与行政、立法、司法等部门处于平等地位”。由于政府考试机构对参试者具有决定权、评价权、处罚权等行政管理权，故其与参试者之间是一种不平等的行政法律关系。调整该种法律关系的教育考试法应属于行政法部门范畴。
 
 　　行政法诞生之初被认为是管理法。学者们认为在行政权力和相对人权利之间，行政权力是矛盾的主要方面，相对方权利是矛盾次要方面应当服从于主导地位的行政权。行政法的本质是规范相对方权利，保障行政权力充分高效行使的管理法。将惩治作弊作为《国家教育考试法》首要目的的观念就是“管理论”的典型表现。由于“管理论”过于强调行政主体的权威，容易导致权力膨胀，侵犯行政相对人的权益，有悖于法律正义，已为现代法治国家所摒弃。现在，无论是在普通法国度还是在大陆法国度，贯穿于行政法的中心主题是完全相同的。这个主题就是对具有自我膨胀和侵略天性的行政权力的控制。《国家教育考试法》不应当是传统意义上的“管理法”而应当是现代意义上的“控权法”。其首要目的应是要控制国家考试权，规范国家考试权的运行，抑制考试权力膨胀，保障考试参与人的合法权益，而不是惩治作弊行为。公权恣意比私权恣意的后果更严重。由于考试权控权规范的缺位，我国政府各部门滥设名目不同的等级考试、资格考试；滥收费用，把主办考试当作盈利事业，只关心考生数量和经济效益，不考虑考试质量和社会效果；滥用惩罚，侵犯考生合法权益；滥用考试权力，营私舞弊，默许各种违法行为。借用培根的一句话，如果说作弊行为污染的是考试之水流，政府考试权则污染了考试之水源。
 
 　　《国家教育考试法》可以通过四种方法控制考试权：一、规则控权。通过国家考试立法，组建国家级统一管理考试的部门，以法律的效力详细阐明考试的决定权、执行权、管理权，凡法律没有授权政府考试机关均不得为之，确保考试一系列活动在法制的轨道上进行。二、程序控权。完备的程序是遏制权力运行无序和失范的关键装置。从法理的视角讲，考试制度其实可以视为一种崇尚“程序正义”的程序制度，正是基于“程序正义”理念的运作，赋予了古代科举制度和现代高考制度毋庸置疑的权威性。在历史悠久的考试实践中，我国已形成一套包括命题、监考、阅卷、录取在内的公平、公开和公正的正当程序。对此，教育考试法应当予以确认。三、权利控权。在教育考试法律关系中，公民处于弱势地位，本应着力地保护公民参加考试的权利。然而现有的考试规范过于强调参试者的义务，忽视参试者知情权、公平竞争权和资源使用权的保障。是一种典型的义务本位规范。《教育考试法》应当赋予行政相对人———参试者广泛的、足以对抗考试权的知情权、公平竞争权、资源使用保障权、申辩权、申诉权甚至是申请经济赔偿权，以此制约考试权力。四、司法控权。现有的考试规章制度要么是没有规定参试者的救济条款，要么是规定对于行政机关的考试行政行为行政相对人只能申请复议或者向上一级机关申诉，但是不能向人民法院起诉。将考试行政行为排除于司法审查的范围。这显然违背现代法治的基本原则。不受司法审查必然导致行政行为的恣意与娇纵。《教育考试法》应当明确赋予参试主体的行政诉权，使司法审查成为时刻悬于考试行政行为之上的达摩里克斯之剑。